文：罗义昌律师 天津康诺律师事务所
裁判要旨：双方签订名为《合作协议》的合同，若不具备共同出资、共担风险等合作特征，而包含了固定的工作内容、提成方式，并存在考勤管理和按月支付报酬等事实，则应认定该协议实为劳动合同，双方构成劳动关系。
案情简介：
宋某称自2020年12月开始到天津市河西区某酒吧（后更名为天津市某饮店）（以下简称饮店）工作，业务员岗位，工作内容为酒水销售等，工作地点为注册地，工资构成为基本工资5000元、绩效工资（团队绩效、个人绩效），每月15日发放上个月工资，财务人员张某、经营者王某通过银行、微信转账方式发放。2021年1月8日，宋某加入“营销中心”的微信群。2021年3月19日，宋某与王某签订《合作协议》，约定：合同期限为2021年3月19日至2023年3月19日；宋某在王某提供的地点开展酒水销售工作，王某为宋某提供工作岗位及职称；王某一方业务部门负责人对宋某的工作进行监督、管理。饮店负责财务工作的张某在2021年3月5日至2022年7月19日期间多次通过银行转账方式向宋某支付款项。宋某称在饮店实际工作至2022年7月27日。王某称宋某实际工作至2022年7月，但具体日期记不清了。2022年7月27日，饮店工作人员刘某在微信工作群中发布通知，称门店装修改造暂停营业。王某称在2023年1月恢复运营后，曾通知宋某返岗。此后，宋某与王某因工资、违法解除劳动合同赔偿金等支付事宜产生纠纷。
2024年5月28日，宋某向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求确认宋某与饮店在2020年12月至2023年6月20日期间存在劳动关系；王某支付宋某欠付工资105034元；王某返还宋某押金4000元；王某支付宋某违法解除劳动合同赔偿金233224.4元（46644.88＊2.5＊2）；5.王某支付宋某未休年假工资11264.37元；王某支付宋某2020年12月至2023年6月期间防暑降温费1928.88元、冬季取暖补贴1005元；王某支付宋某未签劳动合同二倍工资差额60000元（2022年7月至2023年6月）；8.王某为宋某缴纳2020年12月至2023年6月社会保险。
同日，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书。
宋某不服遂起诉至天津市河西区人民法院（以下简称一审法院）。
双方均不服起诉至天津市第二中级人民法院（以下简称二审法院）。
另查，饮店成立于2020年10月23日，经营者为王某，原名称为天津市河西区某酒吧。2022年9月19日，名称变更为饮店。2023年6月20日，饮店注销。
裁判结果：
一审法院认为，本案第一个争议焦点为饮店与宋某是否存在劳动关系。双方对该问题各执一词。宋某称自2020年12月开始与饮店建立劳动关系，并提交微信群聊天记录、工资支付记录等证据对其主张予以证明。王某称双方系合作关系。经询问，王某称按月发放薪酬，对宋某有考勤打卡要求。饮店负责财务工作的人员张某在2021年3月5日至2022年7月19日期间通过银行转账方式向宋某支付款项，支付日期具有周期性，具有工资发放的特征。综合上述分析，宋某接受饮店工作指令、劳动管理，宋某从事的是饮店安排的有报酬的劳动。结合宋某加入微信工作群日期及工资发放情况，一审法院认定宋某与饮店自2021年1月8日开始建立劳动关系。宋某自2022年7月27日开始因饮店装修改造原因待岗，此后双方均未作出解除劳动合同的意思表示，王某亦无法提供证据证明其曾通知宋某返岗工作，故一审法院认定双方劳动合同关系于2023年3月19日终止。本案第二个争议焦点为宋某工资构成中是否包含固定薪酬5000元，双方对此各执一词。王某提交的2021年3月工资台账显示5000元一栏名为工资基数，而非基本工资或底薪，仅依据该证据难以认定宋某工资构成中包含固定薪酬且固定薪酬金额为5000元，一审法院对宋某所提主张不予采信。关于2021年9月1日至2022年7月26日期间工资差额。饮店在上述期间几乎未发放工资，而宋某在庭审期间也未提交证据对上述期间销售业绩予以证明，故一审法院参照天津市最低工资标准计算2021年9月1日至2022年7月26日期间工资，饮店应支付上述期间工资17903.14元。关于2022年7月27日至2023年3月19日期间待岗工资。宋某自2022年7月27日开始因饮店装修改造原因待岗，此后双方均未作出解除劳动合同的意思表示，王某亦无法提供证据证明其曾通知宋某返岗工作，故一审法院认定饮店应参照待岗前12个月的月平均工资标准发放2022年7月27日至2023年3月19日期间工资，饮店应支付25334.2元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。双方于2021年3月签订的合作协议具备劳动合同的多项要素，故一审法院对宋某主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。宋某所举证据无法证明饮店向其作出了单方解除劳动合同的意思表示，宋某应承担举证不能导致的不利后果，该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。但考虑到双方劳动合同关系因合同到期终止，故饮店应当向劳动者支付经济补偿金。关于工作期限，一审法院认定为2021年1月8日至2023年3月19日。关于计算基数，经计算，一审法院认定计算基数为2825元。饮店应支付解除劳动合同经济补偿金7062.5元。（2825元＊2.5个月）关于押金的诉讼请求。经询问，双方对于未返还押金金额无异议，故一审法院对宋某主张返还的金额予以确认。用人单位以业绩考核为由收取押金，缺乏法律依据，饮店应返还押金4000元。关于未休年假工资的诉讼请求。宋某所举证据无法证明其在2021年已经连续工作满一年以上，且其在另案中陈述在2021年9月、10月期间请病假2个月，故其在2021年度无法享受带薪年假。关于2022年度、2023年度的年假工资，考虑到宋某在上述期间长期处于待岗状态，其实际休息天数已远超其应享受的年假天数。在此情形下，仍认定宋某在上述期间享受带薪年假，无疑与职工带薪年休假制度的设立目的相悖，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于防暑降温费、冬季取暖补贴的诉讼请求。宋某在职期间符合享受上述福利待遇条件，饮店理应按照相关规范性文件规定的标准发放相关福利待遇。考虑到宋某在其主张的部分期间内处于待岗状态、病假状态，一审法院对其主张的部分诉讼请求不予支持。经计算，饮店应支付2021年6月1日至8月31日期间防暑降温费609.9元、2022年6月1日至7月27日期间防暑降温费427.24元、2022年1月8日至3月15日期间冬季取暖补贴180.98元、2022-2023年度冬季取暖补贴335元。饮店作为个体工商户，其在注销前产生的上述债务，应由经营者王某以个人财产承担。关于补缴社会保险费的诉讼请求，并非人民法院受案范围，故一审法院对该项诉讼请求不予处理。
二审法院认为，本案争议焦点为：宋某与饮店是否存在劳动关系，以及王某是否应向宋某支付欠付工资、违法解除劳动赔偿金、未休年休假工资等费用。围绕争议焦点阐述如下：
关于宋某与饮店是否存在劳动关系一节，本案中虽然宋某与饮店实际经营者王某签订了《合作协议》，但合作经营合同的典型特征在于合作双方共同出资、共担风险，而本案所涉合作协议中未约定宋某以劳务出资的比例，亦未明确双方共负风险，而根据当事人提供的证据显示，宋某存在一定的销售任务且提成比例固定，其平时工作接受饮店管理，王某亦自认按月向宋某发放劳动报酬，且对宋某有考勤打卡要求，故本案案涉情形与合作经营合同不符，一审法院认定宋某与饮店存在劳动关系，处理并无不当。关于建立劳动关系的起始时间，一审法院以宋某2021年1月8日加入“营销中心”的微信群的时间为起点，以合作协议终止的2023年3月19日（2022年7月饮店门店装修，宋某自该时起未再提供劳动）为劳动关系终止时间，处理亦无不妥，本院予以维持。
关于工资差额，王某、宋某均未提交证据证明存在基本工资或底薪的相关约定，结合宋某主要收入系酒水销售提成等事实，故一审法院按照天津市最低工资标准计算2021年9月1日至2022年7月26日期间工资17903.14元，处理并无不当，关于2022年7月27日至2023年3月19日期间工资，因宋某在该期间处于待岗状态，故一审法院认定应按照待岗前12个月的月平均工资标准发放该期间的工资25334.2元，处理亦无不当，本院予以维持。
关于违法解除劳动合同经济赔偿金，因宋某未能举证证明饮店或王某曾向其作出单方解除劳动合同的意思表示，故其主张的违法解除劳动合同经济赔偿金无法律及事实依据，一审法院认定双方劳动合同到期终止，饮店应向劳动者支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以维持。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。王某与宋某签订的合作协议中，约定了合同期限、工作内容、工作地点等多项劳动合同的要素，故应认定双方存在书面形式的劳动合同，一审法院对宋某主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额不予支持，处理并无不当，本院予以维持。
关于未休年假工资一节。宋某未举证证明其在2021年已经连续工作满一年以上，其2022年度、2023年度长期处于待岗状态，故一审法院宋某的该项诉讼请求不予支持，处理并无不当，本院予以维持。
关于押金、防暑降温费、冬季取暖补贴，双方均对此未提出异议，本院对相关判项予以维持。