裁判要旨：法律规定并未明确禁止将待岗期间的工资作为解除劳动合同经济补偿的计算标准。
案情简介：
徐某于2015年3月1日入职天津某商贸有限责任公司所属集团，并于2018年调至公司。
公司与徐某签订了2018年6月1日起至2020年5月31日止的劳动合同，到期后续签至2025年5月31日。
2020年11月13日，公司作出《关于公司退出人员安置的报告》，其中记载“根据集团相关部署和要求，公司自今年6月以来所有业务基本停止，故近半年公司没有收入来源，经公司党支部会及总经理办公会研究，上报集团同意，公司决定对部分员工采取分期、分批分流安置。根据《劳动法》《劳动合同法》和有关法律、法规、及公司规章制度规定，公司首先对员工在本系统内有关单位进行再分配，对于不同意再分配的员工签署《协商一致解除劳动合同协议书》，根据《劳动合同法》第四十七条‘经济补偿的计算’支付给员工经济补偿金。”
2021年2月23日，公司向所属集团作出《关于公司全员待岗的方案的报告》，决定施行全员待岗，适用范围为公司全体在册职工（领导班子成员除外），起止时间从2021年2月25日起至疫情结束（或疫情结束前公司实际情况而定），待岗期间按照天津市最低工资标准的80%发放生活费，若工作需要职工到岗，按照94元/天的标准支付工资。
2021年2月24日，公司开会通知员工待岗事宜。
徐某自2021年3月起待岗。
2021年5月徐某以邮寄举报信的方式，实名举报公司处党支部书记兼经理违规违纪。
2021年11月23日，公司作出《关于清退部分员工的工作报告》，其中载明“目前公司资金非常紧张，公司的管理费用及每月员工工资的发放要和集团借款。即便如此，部分员工还是不理解企业的难处，通过劳动仲裁、前往劳动稽查大队、信访等多种方式途径反映公司拖欠工资等问题，企业在如此困难的情况下仍然为部分员工补发了2020年8-12月份的工资差额。即使这样部分职工不但不体谅企业的困境，仍然四处闹事，干扰公司的正常工作秩序和管理。公司领导班子结合企业现状，依据《劳动法》相关规定，拟决定将集团纪检名单外的职工（郭某、徐某、杨某、张某1、张某2）进行清退。考虑公司作为国有企业，需要承担社会责任，公司决定再一次对上述员工进行安置。安置单位为XXX园。凡是服从安置离开的企业的职工一律没有经济补偿金，若上述员工不同意安置，将按照《劳动法》相关规定解除劳动合同。”
2021年12月29日，公司负责人微信告知徐某“徐某，去XXX园申请及简历今天别忘发过来。”
2021年12月31日，公司作出《解除劳动合同通知》，主要内容为“现因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议的原因，决定你与我公司2020年6月1日签订的为期5年（劳动合同期限）的劳动合同书于2021年12月31日解除，劳动关系同时解除。……经济补偿金为贰万零伍佰伍拾贰元整（RMB20,552元）。”
2022年2月22日，公司向徐某转账支付20,552元。
后，徐某向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司与其继续履行2020年6月1日签订的劳动合同。
2022年8月12日，该委裁决支持了徐某的请求。
公司不服，向天津自由贸易试验区人民法院（下称“一审法院”）提起诉讼。
后双方又诉争至天津市第三中级人民法院（下称“二审法院”）。
庭审另查明，徐某2021年1月应发工资为3,909.74元，2月应发工资为3,710.74元，3月至12月发放工资低于天津市最低工资标准。
公司成立了工会。
仲裁庭审中，公司称“2021年12月初被申请人（指公司）处工会主席休病假，与本案相关情况均是向集团报备。在向集团报告的时候，名单不涉及申请人（指徐某），因申请人尚在集团被纪检审查名单内，被纪检名单中的人员不允许解除，后经过争取，将申请人从名单中移除，后与申请人解除劳动合同。”“2021年12月工会主席休假，工会无法正常开展业务。被申请人向上一级工会报备，但集团工会未出具证明。”仲裁庭审中，公司未提交与徐某解除劳动合同的决定通知工会的相关证据。
诉讼庭审中，公司提交了日期为2021年12月22日，加盖公司工会公章的《关于同意<关于清退部分员工的工作报告>的回复》，内容为“本工会已收到你公司于2021年11月23日提交的《关于清退部分员工的工作报告》（以下称为《工作报告》），同意你公司在《工作报告》对员工郭某、徐某、杨某、张某1、张某2的处理方案，同意你公司清退上述员工，与上述员工单方面解除劳动关系。”公司陈述该回复系上级集团接管公司工会后补正出具。
二审庭审中，徐某提交了工资流水明细及社保查询清单，证明徐某于2014年3月入职到了公司所属集团上班，故其工作年限应为8年。公司认可。
徐某称：1.一审法院违背“不告不理”原则。一审法院应审理双方是否需要继续履行劳动合同，而不是超出公司的诉讼请求作出判决。2.公司完全具备继续履行劳动合同的能力。公司并未破产或者注销、吊销，并且存在酒店经营业务；公司的股东是集团，如法院认定继续履行，集团内部会安排岗位。3.不应按照待岗工资计算赔偿金。劳动者在单位的安排下待岗，劳动合同进入非常规履行状态，待岗生活费不能作为平均工资计算经济补偿金。如果计算赔偿金，工作年限应为8年，自2014年3月至2021年12月31日，按照徐某待岗前12个月的平均工资计算。
裁判结果：
一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。公司主张因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故与徐某解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。公司于2021年12月31日作出与徐某解除劳动合同的决定，其仅提供2021年12月29日的微信截图不足以证明与徐某进行了变更劳动合同的充分协商且双方未就变更劳动合同达成协议。且依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。公司在仲裁庭审中陈述向集团工会报备时名单不涉及徐某，工会亦未出具证明，故不能证明公司与徐某解除劳动合同前已就解除事由通知工会；本案中公司虽提交了工会复函，但未举证证实系在起诉前形成，亦不符合起诉前补正的相关程序。故公司解除与徐某签订的劳动合同不符合法律规定，系违法解除。但根据双方提交的证据及当事人当庭陈述，公司处已于2021年3月起安排员工待岗，公司处已无具体岗位及工作安排，故双方不具备继续履行劳动合同的客观条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，公司应向徐某支付违法解除劳动合同赔偿金，因徐某2021年3月至11月工资均低于天津市最低工资标准，故核算平均工资时按照最低工资标准计算，公司应支付赔偿金为（3,909.74元＋3,710.74元＋2,050元/月×4个月＋2,180元/月×6个月）÷12个月×7个月×2倍=33,717.23元，公司已支付20,552元，尚需支付13,165.23元。
二审法院认为，本案争议焦点为：双方是否应当继续履行劳动合同，如果无需履行，经济赔偿金是否应当在本案一并予以处理，数额应当如何认定。
双方是否应继续履行劳动合同，一审法院根据在案证据及各方陈述，结合本案具体情况，认定公司处已无具体岗位及工作安排，双方不具备继续履行劳动合同的条件，并无不当，徐某要求继续履行劳动合同缺乏事实依据，故一审法院未予支持，亦无不当，法院予以维持。对于公司构成违法解除劳动合同，双方均无异议，针对公司违法解除劳动合同的后果，在徐某要求继续履行劳动合同未获支持的情况下，一审法院综合考虑违法解除劳动合同原因及后果的不可分性及衡量当事人利益的保护，一并判决公司向徐某支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，对于徐某的工作年限，公司认可徐某自2014年3月开始在公司的关联公司工作，故至2021年12月31日解除劳动合同，徐某的工作年限超过七年半不足八年。关于工资基数，徐某主张按照待岗前12个月应发工资计算平均工资，本案中，因疫情原因，公司业务停止，在此情况下，公司安排包括徐某在内的职工待岗，并非系公司过错所致，且相关法律规定并未明确禁止将待岗期间的工资作为计算标准，故一审法院核算的平均工资数额，并无不当，法院予以维持。徐某该项主张，不予支持。经核算，公司应向徐某支付违法解除劳动合同赔偿金（3,909.74元＋3,710.74元＋2,050元/月×4个月＋2,180元/月×6个月）÷12个月×8个月×2倍=38533.97元，公司已支付20552元，尚需支付17981.97元。