公司应当如何选择劳动合同文本?

罗义昌
2020-05-12
来源:天津康诺律师事务所

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。


《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时,第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此,用人单位与与本单位建立劳动关系的劳动者订立书面劳动合同是其法定义务,用人单位应当履行,否则会存在向劳动者支付二倍的工资的风险。


用人单位要与劳动者签订劳动合同,首要面临的问题就是使用何种劳动合同文本?是使用国家或本地区劳动行政部门编制发布的劳动合同示范文本(下称“示范文本”)?还是使用用人单位自行拟定的劳动合同文本(下称“自拟文本”)?


更好地为用人单位和劳动者签订劳动合同提供指导服务,国家劳动行政部门编制了劳动合同示范文本。人力资源社会保障部2019年11月25日发布了《关于发布劳动合同示范文本的说明》(http://www.mohrss.gov.cn/ldgxs/LDGXhetong/201911/t20191128_344013.html),该说明公布了《劳动合同(通用)》(下载地址:http://www.mohrss.gov.cn/ldgxs/LDGXhetong/201911/P020191128308903446266.doc和《劳动合同(劳务派遣)》(下载地址:http://www.mohrss.gov.cn/ldgxs/LDGXhetong/201911/P020191128310570341904.doc)两个示范文本供用人单位和劳动者签订劳动合同时参考。


各地区劳动行政部门也结合本地区的实际情况编制了劳动合同示范文本,供本地区用人单位和劳动者签订劳动合同时参考。例如,天津市劳动和社会保障局在2007年12月20日发布了《关于启用新劳动合同文本的通知》(津劳社办发〔2007〕181号),为用人单位和劳动者提供了《天津市用人单位劳动合同书》、《天津市劳务派遣单位劳动合同书》《天津市用人单位招用务工农民劳动合同书》、《天津市建筑企业招用务工农民劳动合同书》、《下岗人员劳动协议书》、《非全日制用工劳动合同书》共七个劳动合同和协议文本天津市人力资源和社会保障局还于2018年12月27日北京市人力资源和社会保障局河北省人力资源和社会保障厅联合发布了关于启用京津冀劳动合同参考文本的通知(网址:http://gk.tj.gov.cn/gkml/00012568x/201812/t20181229_81526.shtml)(津人社办发〔2018〕391号),印发了《京津冀劳动合同参考文本》。


那么,用人单位是否必须使用国家和本地区的示范文本呢?


有部分用人单位和劳动者对此存在误解,认为必须使用示范文本方可。实际上,劳动部早在1995年8月4日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发〔1995〕309号)中就对这个问题进行了明示,该意见规定:“47.由于各用人单位千差万别,对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大,因此,国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前,各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本,对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义,但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。”因此,国家和各地区劳动者行政部门编制的劳动合同示范文本仅是供用人单位参考之用,并不具有强制性。


实践中,大部分用人单位应当都是使用的劳动行政部门的示范文本。使用示范文本有它故有的优势,主要有以下几点:


(一)示范文本具有较强的公信力,劳动者也更为认同接受。由于示范文本在实践中使用较多,劳动者一般都见到过。所以当用人单位用示范文本和劳动者签订劳动合同时,劳动者并不会有防范和排斥心理。


(二)示范文本的内容完全具备《劳动合同法》第十七条所规定必备条款,不会出现因为劳动合同文本未载明必备条款而产生相应法律风险的情形。《劳动合同法》第十七条规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”同时,《劳动合同法》第八十一条还规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”因此,如用人单位的劳动合同文本未载明法律规定的必备条款,是存在法律风险的。但是由于示范文本为劳动行政部门编制,其完全具备法律规定的必备条款,不会出现因缺乏必备条款而产生法律风险。


(三)示范文本更便于用人单位办理劳动用工备案、就业登记等手续。《劳动和社会保障部关于建立劳动用工备案制度的通知》(劳社部发〔2006〕46号)第三条第(二)项规定:“用人单位新招用职工或与职工续订劳动合同的,应自招用或续订劳动合同之日起30日内进行劳动用工备案。”《天津市就业促进条例第十九条规定:“用人单位招用劳动者,应当自录用之日起三十日内到公共就业服务机构为劳动者办理就业登记手续;”因此,用人单位在招用劳动者时,应当按照前述规定办理相应的手续,而办理这些手续时,往往需要向相关部门提供劳动合同。此时,如果用人单位提供的是示范文本,更便利于相关部门办理相关手续。


但是,示范文本也有其弊端,例如:(一)示范文本一般具有通用性,内容相对简单,难以照顾到用人单位的实际情况,这也是前文所述示范文本仅能供用人单位参考之用的原因;(二)示范文本一般采用的是填空式的形式,所留空间有限,不能承载更多的内容。


鉴于示范文本的种种弊端,实践中有部分用人单位使用自行拟定的劳动合同文本。自拟文本的内容更加符合用人单位自身的实际情况,能有效解决示范文本的弊端。示范文本的弊端成了自拟文本的优势,但示范文本的优势也成了自拟文本的弊端:


(一)自拟文本在办理用工登记的时候可能会遇到一定的障碍。


(二)部分劳动者对自拟文本的合法性存有误解。实践中,有部分劳动者认为,用人单位只能用示范文本与其订立的劳动合同,不能用示范文本。在这种误解之下,,由劳动者向劳动仲裁机构提起仲裁,要求用人单位支付其未订立书面劳动合同的二倍工资。虽然劳动者一般会以败诉而告终,但用人单位为了应付仲裁也会消耗自己人力和财力。实践中,这样的劳动争议案件不在少数。


(三)自拟文本可能出现未载明《劳动合同法》第十七条所规定必备条款的情形,用人单位因此存在风险。实践中,不少用人单位对劳动合同的内容认识不足,在自行拟定劳动合同时会出现“缺斤少两”的情况。《劳动合同法》第八十一条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。


(四)自拟文本可能会被认定为格式条款。《合同法》第三十九条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”自拟文本一般都是用人单位为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与劳动者协商的条款,符合格式条款的特征。同时,《合同法》第四十条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”因此,如因自拟文本的理解产生争议的,用人单位会根据前述规定存在风险。


说了那么多,可能不少用人单位开始犹豫了,那到底应当用哪一种呢?其实,用人单位完全可以跳出二选一的思维框架,采用另外一种更为适宜的方式,即在和劳动者签订示范文本的基础上,再针对示范文本和劳动者签订补充协议,一则可以对示范文本所约定的内容进行进一步的细化,使用人单位与劳动者之间的权利和义务关系更加明确,二则可以将示范文本里面无法载明的内容在补充协议里面进行约定。这样既可以集示范文本和自拟文本之所长,也能有效弥补示范文本和自拟文本之弊端。


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