关于试用期的知识清单

罗义昌
2019-11-09
来源:天津康诺律师事务所

一、关于试用期的主要法律规定:


《劳动法》第二十一条规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。


《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。


同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。


以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。


试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


二、如何理解“试用期”?试用期可以如何约定?


试用期是用人单位和劳动者双方协商约定的,双方相互适应、相互考察的期间,根据相关法律规定,在用人单位与劳动者签订劳动合同时:1、劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;2、劳动合同期限在一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;3、劳动合同期限为三年以上固定期限或者无固定期限的,试用期不得超过六个月。4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。


三、用人单位与劳动者协商延长试用期的,该约定是否有效?


一般来说,若用人单位与劳动者协商延长的试用期超出了法律规定的试用期期限,该约定无效。但在实务中,有观点认为,若在试用期内,劳动者发生病假,造成用人单位无法对劳动者进行考察,此时按双方约定,试用期可以顺延。


四、用人单位仅与劳动者约定了试用期,未约定劳动合同期限的,该试用期约定是否有效?


无效。在此种情况下,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


五、对于非全日制用工,用人单位可否与劳动者约定试用期?


不可以。


六、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,用人单位可否与劳动者约定试用期?


不可以。


七、劳动合同期限不满三个月的,用人单位可否与劳动者约定试用期?


不可以。


八、对处于试用期的劳动者,用人单位是否应当为其缴纳社会保险?


应当缴纳。试用期也属于劳动合同期限的一部分,在用人单位与劳动者劳动关系存续期间,用人单位当然必须为劳动者缴纳社会保险。


九、对处于试用期的劳动者,在用人单位未为其缴纳社会保险的情况下,劳动者可否依据《劳动合同法》第38条规定,未依法为劳动者缴纳社会保险而要求解除劳动合同?


可以。同时用人单位需要支付经济补偿金。


十、用人单位可否规定劳动者因事假过多,导致一定的缺勤率,作为试用期不符合录用条件,从而单方解除劳动合同?


一般来说,此种操作具有一定的合理性,但是缺勤率要求不能太苛刻,建议用人单位,应当根据在整个试用期内劳动者请事假的天数占应出勤天数的比例达到一定数值,方可认定为不符合录用条件,进而达到单方解除劳动合同的目的。


十一、用人单位违法约定试用期的,会受到何种惩罚?


用人单位违法约定试用期的:1、由劳动行政部门责令改正;2、违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


十二、试用期的工资可否低于最低工资标准?


不可以。用人单位与劳动者约定的试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。


十三、对处于试用期的劳动者,用人单位可否随意解除劳动合同?


不可以。对于试用期的劳动者,除了双方协商一致解除外,用人单位可以解除劳动合同的依据:1、劳动合同法第三十九条(劳动者存在过错);2、第四十条第一款、第二款(劳动者存在过失)。


十四、对处于试用期的怀孕女职工,用人单位可否解除劳动合同?


除协商一致解除外,当怀孕女职工存在违反《劳动合同法》第三十九条规定的情形,即怀孕女职工存在过错的情况下,用人单位可以与其解除劳动合同。


十五、用人单位解除处于试用期的劳动者,是否也需事先通知工会?


除了与试用期劳动者协商一致解除劳动合同外,用人单位需要事先通知工会。


十六、用人单位依据劳动者试用期不符合录用条件解除劳动合同时,需要注意什么?


依据试用期内不符合录用条件解除时:


1、用人单位应当有合法、具体、明确的录用条件和试用期评估考核标准;


2、该录用条件和试用期评估考核标准应当经过民主流程、公示、告知劳动者,要劳动者签收确认;


3、在劳动者有不符合录用条件的情形时,用人单位应当保留好证据;


4、用人单位必须在试用期届满前提出解除,应当向劳动者说明理由,且让劳动者签字确认;


5、劳动者被解除劳动合同后,可以领取失业金。


法条链接:


《劳动法》


第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。


第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;


(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;


(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;


(四)被依法追究刑事责任的。


《劳动合同法》


第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。


同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。


以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。


试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。


第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。


第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;


(二)严重违反用人单位的规章制度的;


(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;


(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;


(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;


(六)被依法追究刑事责任的。


第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:


(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;


(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;


(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;


(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;


(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;


(六)法律、行政法规规定的其他情形。


第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。


第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


《劳动合同法实施条例》


第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。


第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:


(一)劳动者与用人单位协商一致的;


(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;


(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;


(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;


(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;


(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;


(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;


(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;


(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;


(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;


(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;


(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;


(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》


第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。


《失业保险条例》


第十四条 具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:


(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;


(二)非因本人意愿中断就业的;


(三)已办理失业登记,并有求职要求的。


失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。


《天津市失业保险条例》


第十三条 失业人员具备下列条件的,可以领取失业保险金:


(一)失业前所在单位和本人按照规定参加失业保险,且累计缴纳失业保险费满一年;


(二)非因本人意愿中断就业;


(三)已办理失业登记,并有求职要求。


失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。


第十四条 非因本人意愿中断就业包括下列情形:


(一)依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的;


(二)由用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的;


(三)用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;


(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的;


(五)劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的;


(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

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