达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人还具备劳动者的主体资格吗？还能够与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系吗？这些问题，在司法实践中争议很大。本案来源于天津市第二中级人民法院（下称“二中院”）最新公布的一个判决，笔者加以整理，让我们一起来看看二中院对这些问题的看法吧！
案情简介：
张某于1957年3月5日出生。2014年8月26日，张某到天津市宁河区某超市工作，双方签订《促销员进店协议书》，约定超市招用张某为公司促销员。工资每月1900元，和其他员工一样每天工作7个小时。
2016年9月29日21时，张某在下班途中因交通事故死亡。张某生前未依法享受养老保险待遇和退休金待遇。
2017年5月27日，张某之女宁某向天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认超市与张某存在劳动关系。
当日，天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，因张某死亡时已超过法定退休年龄，决定不予受理。宁某不服，遂向天津市宁河区人民法院（下称“宁河法院”）起诉。
裁判观点：
宁河法院认为，2014年8月26日，张某在与超市签订《促销员进店协议书》时，其年龄虽然已超过法定退休年龄，但其未依法享受养老保险待遇和退休金待遇。其与超市签订的《促销员进店协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，《促销员进店协议书》合法、有效。该《促销员进店协议书》中超市和张某符合法律、法规规定的主体资格，该《促销员进店协议书》约定的内容为用人单位超市与劳动者张某之间的权利义务关系，该《促销员进店协议书》属于劳动合同，且张某生前已履行了劳动合同约定的义务，因此，张某自2014年8月26日起至其2016年9月29日21时死亡时其与超市之间的劳动合同关系成立。宁某的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
超市不服，向二中院提起上诉，认为张某生前系超市临时保洁员，至2016年9月29日时实际年龄59周岁，已超过法定退休年龄，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》规定，用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
二中院查明的案件事实与宁河法院查明的案件事实一致。
二中院认为，宁某之母张某在超市处工作并签有协议。现超市主张张某在其单位工作时已经达到退休年龄，张某与超市之间系劳务关系并非劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。超市没有提供证据证明张某已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。故超市主张与张某之间不存在劳动关系的主张证据不足，本院不予支持。
二中院驳回上诉，维持原判。
律师评析：
对于达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人是否还具备劳动者的主体资格，是否还能够与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系这些问题，在司法实践中观点不一。
一种观点认为，应当按照劳务关系处理。其主要理由是，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，只要劳动者达到了法定退休年龄，劳动者与用人单位的劳动合同就终止了，双方也就不再存在劳动关系了。用人单位如果继续用工或者招用这类员工的，双方建立的应当是劳务关系而非劳动关系。
另一种观点认为，应当按照劳动关系处理。其主要理由是：虽然《劳动合同法实施条例》第21条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但是《劳动合同法》第44条第（二）项却规定的是，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》属于法律，而《劳动合同法实施条例》属于行政法规。《劳动合同法》的效力要高于《劳动合同法实施条例》，因此应当执行《劳动合同法》的规定。其次，从现有的规定来看，并没有相关规定禁止超过法定退休年龄参加工作，法无禁止则允许。特别是农民也无所谓“退休年龄”的问题。其三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三） 第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。反之，则应当按劳动关系处理。
从宁河法院和二中院的判决来看，两级法院均认为达到法定退休年龄但是还没有享受养老保险待遇的人是具有劳动者主体资格的，是能够用人单位建立劳动关系的。法院在存在较大争议的问题上，做出倾向于保护劳动者的判决，也比较符合劳动法的立法精神。但这样也会产生一个问题，因为在实践中劳动者一旦达到法定退休年龄的，用人单位就无法再通过社保机构为其缴纳社会保险了，这样用人单位就要承担未缴纳社会保险的所有风险，造成的后果就是用人单位不敢再招用这样的人员了。