“末位淘汰”合法么?

罗义昌、李曼
2022-03-03
来源:

有朋友问,“末位淘汰”合法吗?


我们从以下三个方面来进行分析。


首先,“末位淘汰”和“不胜任工作”是两回事,不能混为一谈。虽然《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。但是这里“不胜任工作”和“末位淘汰”可是两回事,不能混为一谈。有时候劳动者的考核成绩即使是排在“末位”也并不能代表其“不能胜任工作”。同时,就算劳动者的考核成绩排在“末位”属于“不胜任工作”,根据前述规定,用人单位也不能直接解除劳动合同,而应当先对劳动者进行培训或调整工作岗位,如劳动者仍不能胜任工作的,用人单位方可以解除劳动合同。用人单位如不经过前述程序而径行解除劳动合同,当属违法。


其次,有文件也明确表明了“末位淘汰”不合法。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(人民法院报2016年12月1日第03版):“29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”


《天津市人力资源和社会保障局、天津市高级人民法院关于加强我市劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设的实施意见》(津人社局发〔2018〕19号)第四条第(二)项:“3.用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,仲裁机构和人民法院予以支持。”


最后,从司法实践来看,有判决表明“末位淘汰”不合法。天津市滨海新区人民法院(2015)滨功民初字第2384号民事判决书表明:“同时原告公司上述规定中有关‘连续两年为C,必须进行人员淘汰(解除劳动合同)’的内容,确有‘末位淘汰’之嫌,违反了《劳动法》的相关原则,当属无效规定。因此,原告解除劳动合同的行为属于《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的情形。”


天津市河西区人民法院(2014)西民二初字第91号民事判决书也表明:“企业实行‘末位淘汰’是企业加强内部员工管理、提高工作效率的措施,本无可非议,但‘末位淘汰’并不等同于解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可单方解除劳动合同,而无需给付相应补偿的情形。依据上述规定可知,法律并没有允许用人单位以约定的‘末位淘汰’为由解除劳动合同。如员工工作业绩靠后,用人单位可采取调整岗位、培训等形式进行再培养,不能直接与员工解除劳动合同。因此被告直接以‘末位淘汰’为由与原告解除劳动合同的做法确属不当,应承担相应的法律责任。”


综上,“末位淘汰”是不合法的。


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