文：罗义昌律师 天津康诺律师事务所
裁判要旨：用人单位与劳动者仅约定劳动者的日工资标准，未就出勤天数及月工资标准进行约定的，可以结合劳动者的行业特点和实际到岗情况，确定其月工资标准。
案情简介：
刘某于2023年9月14日入职北京某公司（以下简称公司），双方签订劳动合同，劳动合同期限为2023年9月14日至2024年1月15日，合同约定工资待遇350元／9小时，9月15日到岗上班，工作岗位为腻子工，在地铁4号线项目工作，每天工作9小时，工资按月发放。公司未投保工伤保险。
2023年9月23日，刘某在工作期间不慎掉入井内摔伤，在天津市某某医院住院治疗累计44天，诊断为肋骨多处骨折（右侧5-10）、创伤性肺破裂、创伤性血气胸、肺挫伤、胸壁擦伤、低蛋白血症。
受伤后，公司的工作人员通过微信先后于2023年11月24日、2023年12月31日转账共计2975元，为刘某2023年9月15日至2023年9月23日上午共计8.5天工资。
2024年8月9日，天津市北辰区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定刘某受到的事故伤害属于工伤。
2024年9月13日，天津市北辰区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，结论为刘某伤残八级。
2024年4月20日，公司出具工伤职工停工留薪期确定通知书，确认刘某停工留薪期6个月，自2023年9月23日至2024年3月22日。
停工留薪期满后，刘某未返岗工作。
2024年10月21日，刘某向公司邮寄解除劳动关系通知，以其无法继续工作为由，提出解除。公司已收悉。
2024年11月11日，刘某向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决公司支付其工伤医疗费67387元、住院伙食补助费1320元、生活护理费13200元、一次性伤残补助金115500元、一次性工伤医疗补助金50130元、停工留薪期工资63000元、一次性伤残就业补助金75195元。
2025年1月26日，仲裁委裁决公司支付刘某医疗费28485.76元、住院期间的伙食补助1320元、住院期间的护理费9228.9元、停工留薪期工资45675元、一次性伤残补助金83737.5元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金125325元，驳回刘某其他仲裁请求。
双方均不服，向天津市北辰区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼。
后双方又诉争至天津市第二中级人民法院（以下简称二审法院）。
二审庭审中，公司认为，一审法院认定事实不清。一审法院认定“关于刘某的工资水平，双方确认每日工资350元，对于每月应出勤天数不一，法院认为，刘某工作的2023年9月15日至2023年9月23日包含三个休息日，均正常到岗，结合行业特点，法院对刘某主张每天出勤,每月不休息予以采信，故刘某的月工资为10500元”的事实错误。刘某实际工作时间极短，不足以推定月工资标准。根据已查明事实，刘某于2023年9月14日入职，尚未完成一个月工作周期，其劳动合同虽约定“每日工资350元”，但未明确月工资为10500元。一审法院径行以“每月不休息”为由，推定刘某月工资为10500元，脱离客观实际。故一审法院关于工资标准的认定严重错误，缺乏事实与法律依据。双方签订的《劳动合同》约定无法推定实行的是月薪制工资。刘某仅工作8.5天即受伤，其实际收入应根据实际工作天数折算，而非假设其长期连续工作。一审法院的推定缺乏合同依据，加重了公司的赔偿责任。一审法院认定的停工留薪期工资错误。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期工资按职工“原工资福利待遇”计算。刘某仅实际工作8.5天，未实际获得月工资10500元，原工资应以其实际工作期间的日工资为基础，结合月计薪天数21.75计算，不应按照30天计算。一审法院直接采用假设性月工资，明显有失公平。一审法院认定的一次性伤残补助金错误。一次性伤残补助金以“本人工资”为基数，而“本人工资”应为工伤前12个月平均月缴费工资。刘某实际工作不足一月，一审法院直接以假设的10500元为基数计算，导致补助金虚高。二、一审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，一审法院忽略刘某实际工作情况，主观推定月工资标准。刘某未提交任何证据证明其实际月收入为10500元，一审法院在无充分证据情况下推定工资标准，违反证据裁判规则，属法律适用错误。综上，一审法院对工资标准的认定存在重大事实与法律错误,导致停工留薪期工资及一次性伤残补助金计算明显不当。
双方对一审判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项均不持异议，法院对一审判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项予以确认。
双方确认每日工资350元，但对于每月应出勤天数意见不一。
裁判结果：
一审法院认为，本案的争议焦点是：公司应否支付刘某因工伤造成的医疗费、住院伙食补助费、生活护理费，停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及各项应支付的数额。
关于争议焦点，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。公司作为刘某的用人单位，未为其缴纳工伤保险，应依法赔偿刘某的工伤保险待遇。
工伤医疗费部分，刘某主张工伤医疗费67387元，并提交了医疗费票据，法院经核算医疗费共计67332.76元，超过部分，法院不予支持。刘某确认其主张的医疗费中包含公司为其垫付的医疗费，不包含救护车费用350元，公司予以认可，经核算公司垫付医疗费共计39197元，扣除刘某未主张的急救费350元后为38847元。对于公司主张支付现金1000元，刘某不认可，公司未提交相关证据，法院不予采信。折抵垫付费用后，公司应支付刘某工伤医疗费共计28485.76元。
住院伙食补助费部分，刘某受伤住院治疗，住院期间为2023年9月23日至2023年11月1日以及2023年11月16日至2023年11月21日共计44天，主张按照30元／天的标准计算住院伙食补助费1320元，符合法律规定，予以支持。
生活护理费部分，刘某停工留薪期间，公司未安排护理人员，刘某主张由其家属护理，公司应支付护理费。刘某按照护理人员工资减少的部分计算护理费，并提供了工资流水，经核算工资减少7730.6元，法院支持刘某护理费7730.6元。
停工留薪期工资部分，根据公司向刘某出具的工伤职工停工留薪期确定通知书，确认刘某停工留薪期为6个月。关于刘某的工资水平，双方确认每日工资350元，对于每月应出勤天数意见不一，法院认为，刘某工作的2023年9月15日至2023年9月23日包含三个休息日，均正常到岗，结合行业特点，法院对刘某主张每天出勤，每月不休息予以采信，故刘某的月工资为10500元。经核算，扣除已经支付的2023年9月23日上午的工资，公司应支付刘某2023年9月23日至2024年3月22日停工留薪期工资共计62825元。
一次性伤残补助金部分，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，刘某经认定构成工伤八级伤残，用人单位应支付其11个月本人工资的一次性伤残补助金，经核算，公司应支付刘某一次性伤残补助金115500元。
一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金部分，双方确认刘某于2024年10月21日提出解除。根据《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定，公司应支付刘某一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，分别为9个月和6个月的本市上年度职工月平均工资，经核算，一次性伤残就业补助金75195元（8355元×9个月）、一次性工伤医疗补助金50130元（8355元×6个月）。
二审法院认为，双方对一审判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项均不持异议，法院对一审判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项予以确认。本案争议焦点为：公司应向刘某支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金的具体数额为何。围绕争议焦点阐述如下：
关于停工留薪期工资，就刘某的月工资水平，双方签订的《劳动用工合同》仅约定了刘某的日工资标准，双方就刘某的出勤天数及月工资标准并未明确约定。一审判决结合刘某的行业特点及其2023年9月15日至2023年9月23日的到岗情况，认为刘某的月工资标准为10500元无不妥之处，并据此认定公司应予支付刘某停工留薪期工资62825元并无不当，法院予以确认。公司就刘某的月工资标准持有异议，但未提交充足证据予以反驳，法院对其该项主张不予支持。关于一次性伤残补助金，一审判决结合刘某的伤残等级及刘某的月工资水平计算一次性伤残补助金数额并无不当，法院予以确认。