裁判要旨:用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项,以客观情况发生重大变化为由与劳动者解除劳动合同的,用人单位与劳动者协商内容仅为离职补偿和是否可由外包公司接受的,应认定为未对变更劳动合同进行有效协商。耿某于2004年2月16日入职天津某巢有限公司,2011年2月16日,双方签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定,耿某岗位为叉车司机。2021年11月25日,耿某因住院通过微信向主管请假,未明确请假期间。2021年12月1日,耿某再次以手术出院还没好为由通过微信向主管请假,表示3号白班去不了。2021年12月3日,公司因对冰淇淋物流冷库进行运营架构调整,将该部门叉车司机岗位进行外包管理,并与耿某协商解除劳动合同未果。 2021年12月7日,公司向耿某发出解除劳动合同通知书,解除理由为劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行,且双方无法另外达成协议。2021年12月24日,耿某向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求公司支付违法解除劳动合同经济补偿金。公司不服,诉至天津市自由贸易试验区人民法院(下称“一审法院”)。后双方又诉争至天津市第三中级人民法院(下称“二审法院”)。庭审中,耿某主张公司解除劳动合同理由不成立、未提前协商变更、未考虑耿某处于医疗期。公司主张,冰淇淋物流冷库部门的叉车司机岗位全部外包,客观上导致耿某原劳动合同无法履行,属于客观情况发生重大变化,但法院认定由于未就变更劳动合同进行协商,从而认定解除劳动合同不符合法律规定不成立。公司提交:1、谈话录音,证明公司就解除劳动合同进行了充分协商,履行了法定的协商程序。2.疫情期间类似的法院参考判例,均明确了与本案类似的协商情形可视为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的协商程序。另查,耿某解除劳动合同前十二个月平均工资,扣除加班费后为4414.45元。一审法院认为,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本案耿某所在的叉车岗位已经外包,属于客观情况发生重大变化,公司虽与耿某进行协商,但双方协商的内容仅为离职补偿和是否可由外包公司接受,未对变更劳动合同进行协商,公司据此解除劳动合同不符合法律规定,应向耿某支付违法解除劳动合同赔偿金。二审法院认为,本案中,公司根据经济形势和经营状况作出的岗位调整,将耿某所在的叉车岗位进行外包,属于客观情况发生重大变化的情形。用人单位依据客观情况发生重大变化,解除劳动合同的,必须与劳动者进行协商变更劳动合同内容,协商不成才可进行解除。公司虽主张已经和耿某进行了变更岗位等内容的协商,但审查其协商的内容,仅为离职补偿和是否可由外包公司接受,未对变更劳动合同进行协商,因此,一审法院认定雀巢公司据此解除同耿某的劳动合同不符合法律规定,属于违法解除,并无不当,法院予以维持。