单位以员工不能胜任工作为由解除劳动合同的，单位应承担举证责任！
裁判要旨：用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，应就劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任的事实充分举证，否则属于违法解除。马某于2016年2月23日入职天津某置业有限公司。2021年1月13日，双方签订了期限从2021年2月23日起至2022年2月22日的《劳动合同书》，约定马某的工作岗位为置业顾问。2021年9月29日，公司出具解除劳动合同通知书，表述马某与公司签订的固定期限劳动合同，由于绩效结果无法达到岗位要求，不能胜任工作，经多次沟通及培训后仍无改善，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，决定自2021年9月29日起公司解除劳动合同，无解除劳动合同经济补偿金。后，马某向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金137336.83元。该委裁决公司支付马某违法解除劳动合同经济赔偿金129858.74元。公司不服，向天津市河东区人民法院（下称“一审法院”）提起诉讼。后双方又诉争至天津市第二中级人民法院（下称“二审法院”）。庭审中，公司辩称马某考核连续两次不合格，公司经研究决定与马某解除劳动合同合理合法，不存在违法解除之处。双方均认可马某离职前十二个月平均工资为11805.34元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、马某主张违法解除劳动合同是否符合法律规定；2、用人单位是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。双方系劳动合同关系，马某为劳动者，公司为用人单位，依照法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，据此，公司未提供相关证据，证实其提出解除劳动合同符合上述法律规定，同时，双方均认可马某离职前十二个月平均工资为11805.34元，故公司应支付马某违法解除劳动合同经济赔偿金129858.74元。二审法院认为，公司虽主张因马某不能胜任工作，公司履行正规手续合法解除与马某的劳动合同，但其未能提供证据证明其解除合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故其主张合法解除依据不足，一审法院认定其系违法解除劳动合同，并判决其向马某支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不当，法院予以维持。
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