基于前述法律规定,若用人单位违法解除或者终止劳动合同,劳动者则有权要求用人单位支付赔偿金或继续履行劳动合同。实践中,劳动者要求用人单位支付赔偿金是常态,但要求继续履行劳动合同却鲜有耳闻。继续履行劳动合同的设立,是基于构建和谐稳定劳动关系的考虑,这也与《劳动合同法》立法目的相契合。然而,继续履行劳动合同的适用标准现行法律规定并不明确,也面临着难以执行、易引发后续争议等困境。本文将对前述法律规定结合司法实践,探析继续履行劳动合同的实务运用:
“有具体的诉讼请求和事实、理由” 是《民事诉讼法》所规定的起诉必须符合的条件之一,同样《劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第(二)项也规定,仲裁申请书应当载明仲裁请求和所根据的事实、理由。确定仲裁/诉讼请求是提起仲裁/诉讼必经环节,实践中继续履行劳动合同仲裁/诉讼请求表述方式一般如下:
“判决(裁决)原、被告(申请人与被申请人)继续履行双方之间的劳动合同。”
但需要注意的是,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十三条第一款规定:“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理,或者因其他原因解除劳动合同确有错误的,人民法院可以依法判决予以撤销。”
因用人单位单方作出解除或终止劳动合同的行为属于形成权,劳动合同自通知到达劳动者之日起发生解除的效力,此时若不请求撤销该解除或终止劳动合同的通知,则可能会造成劳动者要求继续履行时缺乏可履行的内容,因此可以考虑在要求继续履行劳动合同时一并要求撤销解除或终止劳动合同的通知。仲裁/诉讼请求表述方式可以合并为一项或分开请求:
“判决(裁决)撤销被告(被申请人)某年某月某日作出的《解除或终止劳动合同通知书》,双方继续履行劳动合同。”
“1.判决(裁决)撤销被告(被申请人)某年某月某日作出的《解除或终止劳动合同通知书》 ;2.判决(裁决)原、被告(申请人与被申请人)继续履行双方之间的劳动合同。”
对于《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的情形,部分地区已颁布了有关司法文件,其规定内容大体一致,以北京地区为例,2017年4月24日北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知(京高法发〔2017〕142号)第9条规定“用人单位违法解除或终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同,哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”?
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:
(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;
(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;
(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;
(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;
(5)劳动者已入职新单位的;
(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;
(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。”
值得注意的是,最高人民法院于2023年12月12日向社会公开征求意见的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》也对此作出解释,其中第二十一条规定:“用人单位违法解除或者终止劳动合同后,有下列情形之一的,可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
(一)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的;
(二)劳动者达到法定退休年龄的;
(三)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(四)用人单位被宣告破产的;
(五)用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;
(六)劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不与其他用人单位解除劳动合同的;
(七)存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。”
《劳动法》第九十八条规定:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第二条规定:“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的,给劳动者遭造成损害的,应赔偿劳动者损失。”
第三条规定:“本办法第二条规定的赔偿,按下列规定执行:
(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”
在选择要求继续履行劳动合同的情况下才可以主张工资损失,主张期间为自合同被解除之日至恢复履行期间的工资损失。如果劳动者选择主张用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,则不能再主张工资损失。
值得注意的是,虽然《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》仍然有效,但就违法解除劳动关系后用人单位应承担的法律责任问题,2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十七条已对相应的赔偿责任进行了明确约定,在处理违法解除劳动关系的赔偿方面应适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。故,司法实践对加付25%的赔偿费用已经不再支持。
关于工资损失如何计算,根据《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第21条第二款规定:“本条规定的工资损失,是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资,劳动者在该用人单位工作不满十二个月的,按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的,应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的,以劳动者所在行业平均工资为准。”
对此,《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第21条第(3)项作出明确规定:“劳动合同虽然具备继续履行条件,但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的,不应当再判决继续履行劳动合同,而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时,还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金,不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。”